El supuesto es interesante porque nos obliga a analizar la compatibilidad de dos derechos diversos que puedan recaer simultaneamente sobre un mismo destinatario o beneficiario, y sobre un mismo hijo (siempre menor del año).
Regulados en el
Esos derechos se regulan con carácter general para los trabajadores en l artículo 37, apartados 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); en el supuesto de la Administración nos remitimos al artículo 48.1.f del Estatuto Básico del Empleado Público Ley 7/2007; una hora de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de doce meses y la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente (art. 48.1.f) .
En los citados artículos 37.4 o 48.1.f, en relación con la lactancia se reconocen TRES DERECHOS:
- a) en primer lugar, el derecho de las trabajadoras a disfrutar de un permiso retribuido de una hora, que podrán dividir en dos fracciones, duración del permiso que se incrementará en proporción al número de hijos en los supuestos de parto múltiple,
- b) en segundo lugar, la trabajadora titular del derecho puede optar, entre ese permiso retribuido, o por la reducción de su jornada diaria en media hora,
- c) en tercer lugar, la mujer, por su voluntad, podrá acumular el permiso retribuido en jornadas completas de descanso.
Por otro lado, en el artículo 37.5 del ET se regula el derecho de todo trabajador, hombre o mujer, a reducir su jornada laboral con la disminución proporcional del salario, entre un octavo y la mitad de la jornada, para atender al cuidado de un hijo menor de ocho años. Reducción de jornada ésta diversa a la contemplada en el artículo 37.4 de ese precepto estatutario; mejorado para los empleados públicos en el artículo 48.1.H del EBEP: "Disminución de la jornada de trabajo, con disminución de las retribuciones que correspondan, cuando por razones de guarda
legal se tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuída.
Pro tanto, con carácter general podemos determinar que la doble regulación de estos derechos, son diversos y perfectamente compatibles, ya que los mismos no tienen ni la misma configuración, ni la misma causa, ni los mismos sujetos titulares, ni los mismos causantes, ni la misma duración, ni las mismas repercusiones para la empresa.
- En la lactancia el titular es la madre/padre trabajadora y en el derecho de reducción de jornada quien tenga la guarda legal (madre, padre o un tercero);
- Los causantes del derecho al permiso por lactancia son exclusivamente hijos menores de nueve meses/doce meses, mientras que los causantes del derecho de reducción de jornada del artículo 37.5 del ET pueden ser sujetos distintos (toda persona sujeta a guarda legal, sean hijos, incapacitados, ascendientes, etc.);
- La duración es diversa, un máximo de nueve meses/doce meses en la lactancia, frente a varios años (ocho/doce) en el caso de la reducción de jornada por cuidado de un hijo;
- El contenido de esos derechos es diverso, ya que en el primer caso estamos ante una hora retribuida de ausencia al trabajo, que es susceptible de sustitución por una reducción de media hora en la jornada de la trabajadora, frente a una reducción de jornada que puede llegar a un máximo de la mitad de toda la jornada laboral;
- Remuneración: el permiso de lactancia es remunerado por la empresa, frente al derecho a la reducción de jornada que no es retribuida, ya que conlleva una reducción proporcional del salario;
- La finalidad o fundamento jurídico de ambos derechos es diverso, en un caso atender a la lactancia del del niño y en el otro poder compatibilizar la vida familiar y la laboral.
La jurisprudencia reiteradamente también ha dejado claro que el permiso de lactancia es indiferente a que tenga la trabajadora una reducción de la jornada por guarda legal o en virtud de un contrato a tiempo parcial, no implica la correspondiente reducción o minoración del permiso de lactancia, al ser derechos distintos. Ejemplos: sentencia del TSJ de Cataluña de 18 de marzo 2003 y la del TSJ de Canarias de 20 de febrero de 2006.
CONCLUSIÓN: entendemos que la trabajadora tiene derecho a acogerse al derecho a la reducción de la jornada.
En relación también con otros casos recibidos: Resaltamos que es la trabajadora a quien corresponde decidir sobre la concreción horaria del permiso por lactancia. Fijar las horas, o las dos medias horas diarias en las que va a ausentarse o si opta por acumular las horas de lactancia en jornadas completas.
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